【勞權】不能勝任工作

林佳和（國立政治大學法學院副教授） 

    勞動基準法第11條第5項規定，如勞工對於所擔任之工作確不能勝任，雇主可以終止契約，學理稱為「本於勞工個人事由之解僱」，不能勝任原因來自於勞工，但不可歸責於勞工，跟懲戒解僱不同。

    講到不能勝任工作，前提是要確定，勞工應負之給付義務為何？德國聯邦勞動法院在1991年的判決中說，如勞工的表現已「低於1/3」，所謂Low-Performer，那就構成「不可期待雇主接受的較差給付」，法律上來說：勞工之勞務，相對於雇主有權之同等價值期待，已經低到無法期待雇主繼續接受，且無從期待，未來得以重建「給付與對待給付的同等價值」，而且此較差給付，又不可歸責於勞工。勞工必須做，他該做的，而且必須做好，他能做的，一旦無法辦到，而且又無法歸責於己，不能期待雇主繼續接受，那就是勞動法上所說的不能勝任工作之解僱。

    本於勞動契約，特別是考量特定專業上、於合理裁量暨各該產業部門向來之狀況、交易習慣等（例如教育界、某種類型之教師，一定年資與程度），可以梳理出勞工應承擔之任務，而說勞工有「個人通常給付」義務，所謂「事實上具備符合勞動關係所定種類特徵之中等品質」，但必須依「勞工個人主觀之給付能力」。並非勞工沒有盡到，就一定可以終止契約，還要四個步驟檢驗：勞工缺乏資格能力而且未來也會如此的負面預測；對雇主產生具體的生產或經濟之侵擾影響；雇主缺乏繼續僱用的可能性（例如轉調其他工作之不可得），最後，再做雙方之利益衡量。

    常見不能勝任工作的樣態如：勞工罹患愛滋病、酒癮與藥癮、達一定年齡、外國人無工作或居留許可、工作外行為（如下班後犯罪）、欠缺執業許可、施壓解僱、特殊情況下之結婚或離婚、欠缺特定資格、信仰與良心之決定、生病、過去從事侵害人權之國安活動、不良或較差給付、服刑與羈押、嫌疑解僱、勞工積欠債務、移工應召回國服役等，不一而足。