【勞權】不能勝任工作
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林佳和(國立政治大學法學院副教授)
勞動基準法第11條第5項規定,如勞工對於所擔任之工作確不能勝任,雇主可以終止契約,學理稱為「本於勞工個人事由之解僱」,不能勝任原因來自於勞工,但不可歸責於勞工,跟懲戒解僱不同。
講到不能勝任工作,前提是要確定,勞工應負之給付義務為何?德國聯邦勞動法院在1991年的判決中說,如勞工的表現已「低於1/3」,所謂Low-Performer,那就構成「不可期待雇主接受的較差給付」,法律上來說:勞工之勞務,相對於雇主有權之同等價值期待,已經低到無法期待雇主繼續接受,且無從期待,未來得以重建「給付與對待給付的同等價值」,而且此較差給付,又不可歸責於勞工。勞工必須做,他該做的,而且必須做好,他能做的,一旦無法辦到,而且又無法歸責於己,不能期待雇主繼續接受,那就是勞動法上所說的不能勝任工作之解僱。
本於勞動契約,特別是考量特定專業上、於合理裁量暨各該產業部門向來之狀況、交易習慣等(例如教育界、某種類型之教師,一定年資與程度),可以梳理出勞工應承擔之任務,而說勞工有「個人通常給付」義務,所謂「事實上具備符合勞動關係所定種類特徵之中等品質」,但必須依「勞工個人主觀之給付能力」。並非勞工沒有盡到,就一定可以終止契約,還要四個步驟檢驗:勞工缺乏資格能力而且未來也會如此的負面預測;對雇主產生具體的生產或經濟之侵擾影響;雇主缺乏繼續僱用的可能性(例如轉調其他工作之不可得),最後,再做雙方之利益衡量。
常見不能勝任工作的樣態如:勞工罹患愛滋病、酒癮與藥癮、達一定年齡、外國人無工作或居留許可、工作外行為(如下班後犯罪)、欠缺執業許可、施壓解僱、特殊情況下之結婚或離婚、欠缺特定資格、信仰與良心之決定、生病、過去從事侵害人權之國安活動、不良或較差給付、服刑與羈押、嫌疑解僱、勞工積欠債務、移工應召回國服役等,不一而足。